您现在的位置:主页 > 法律援助 > >

关于对新劳动合同法部分法条解读

   A、部分主要法条解读
   第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
  本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
    本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
  【解读】本条是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定。
  本条规定的劳动合同法施行的过渡安排。从理论上说,就是回答劳动合同法的溯及力的问题。所谓法律的溯及力,就是一部新的法律施行后,对它生效前发生的行为是否适用。如果适用,就具有溯及力,如果不适用,就不具有溯及力。按照法律的溯及力理论,法律一般不具有溯及力。如果法律需要有溯及力,就应当在法律中明确。本条规定就是回答劳动合同法哪些规定有溯及力,哪些规定没有溯及力。
从1994年劳动法通过,我国现行的劳动合同制度正式确立到现在已有十多年,目前企业已普遍实行了劳动合同制度。劳动合同法对现行的劳动合同制度进一步加以完善。劳动合同法实施以后,现行的劳动合同怎么办,这是劳动合同法必须回答的一个问题。本条的规定就是要解决劳动合同法生效以后,现行的劳动合同该怎么办?相关的制度如何衔接。本条的规定有以下四层含义:
    一、本法施行后,正在履行的劳动合同怎么办
劳动合同法将于2008年1月1日施行。按照法律一般不溯及既往的理论,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,应当有效,应当继续履行。这样,不致于形成新法施行,劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况,避免劳动关系发生大的波动。
  二、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数如何计算
本法第十四条第二款第三项规定:“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。”劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。本法施行后,就要回答连续订立二次固定期限劳动合同。是从哪一次计算。根据本条的规定,本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。即劳动合同法生效前订立、劳动合同法生效后仍在履行的劳动合同,不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。如一个劳动者与用人单位订立了一个两年期限的劳动合同,劳动合同法生效时刚履行完一年,还有一年的合同期限。如果这个合同期限到期,该劳动者还与用人单位订立一个固定限期的劳动合同,这个正在履行的劳动合同,不计算在连续订立的劳动合同次数内。也就是说连续订立是从新订立的劳动合同开始计算。
  三、本法施行前的事实劳动关系如何处理
目前劳动合同制度存在的一个突出问题就是用人单位不愿与劳动者签订书面劳动合同,劳动合同签订率低,发生劳动争议,处理起来没有合同依据,不利于保护劳动者的合法权益。针对这个问题,本法作了相应的规定。如本法第十条第二款规定:“已建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”对超过一个月还不订立书面劳动合同的,第八十一条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的应得劳动报酬。”对于本法施行前已存在的事实劳动关系。根据本条的规定,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。否则,也应当承担本法第八十一条的法律后果。
  四、经济补偿的年限如何计算
经济补偿是劳动合同解除或者终止后,用人单位对在本单位工作的劳动者给予的货币补偿。根据劳动法第二十八条的规定,用人单位解除劳动合同的,应当依据国家有关规定给予经济补偿。根据劳动法的这一规定,1994年劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。具体规定了给予经济补偿的情形和标准。本法根据实践的情况,结合劳动法制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,在第四十六条规定了应当给予劳动者经济补偿的七种情形,在第四十七条规定了经济补偿的具体标准。与现行的作法相比,本法扩大了给予经济补偿的范围。即除了用人单位解除劳动合同要给经济补偿外,对劳动合同终止,也要给经济补偿。也就是说劳动合同期限届满,劳动合同自然终止,用人单位也要支付经济补偿。虽然这种作法是为了解决劳动合同短期化的举措,但客观上增加了用人单位用工的成本。对这部分成本,原来用人单位用工时并没有考虑。如果支付经济补偿的年限如果从本法实施前开始计算,显然不合理。因此,本条规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;同时,考虑到劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对解除劳动合同的经济补偿作了具体规定,目前企业也是按照这个规定来作的。另外,1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》规定劳动合同期满,用人单位也要支付经济补偿,虽然这个《暂行规定》执行到2001年6月被废止,但劳动合同期满支付经济补偿也要执行到2001年6月。而且1993年国务院颁布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也规定劳动合同期满,也要给农民合同制工人经济补偿。目前这个《规定》还有效。本法需要与现实的作法相衔接,因此本条规定。本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向其支付经济补偿的,按当时的规定执行。
  第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同:
  (一)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;
  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
  (三)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
  【解读】本条是关于无固定期限劳动合同的规定。
  一、无固定期限劳动合同的含义
  无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
  由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”,千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”,想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。
  这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。
  二、如何解除和变更无固定期限劳动合同
  无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型,在履行过程中,任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同,另一方只要表示同意,双方达成一致意见,就可以依据本法第三十六条的规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现,或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现,无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时,用人单位就可以解除劳动合同。用人单位有本法第三十八条规定的情形之一时,劳动者就可以解除劳动合同。由此可见,无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”,只要符合法律规定的条件,劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。
  另外,有很多错误观点认为无固定期限劳动合同是不能变更的“死合同”。无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样,也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外,双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商,进行变更。在变更合同条款时,应当按照自愿、平等原则进行协商,不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,同时还必须注意变更后的内容不违法,否则,这种变更是无效的。
  三、无固定期限劳动合同的优势
  订立无固定期限的劳动合同,劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说,有利于维护其经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说,也有利于实现长期稳定职业,钻研业务技术。
  四、无固定期限劳动合同的订立
  订立无固定期限劳动合同有两种情形。
  (一)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
  根据本法规定,订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协商一致,没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,符合法律的有关规定,就可以订立无固定期限劳动合同。
  (二)在法律规定的情形出现时,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
  无固定期限合同一经签订,双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系,只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件,劳动合同就不能解除。因此,法律对无固定期限劳动合同的签订条件作了严格的规定,当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。
  根据本条规定,只要出现了本条规定的三种情形,在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下,就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中,无论用人单位是否同意续订劳动合同,只要劳动者提出,用人单位就必须同意续订,而且是订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同,劳动者有权不同意。劳动者同意的,应  当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下:
  1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上,是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后,离职到别的单位去工作了两年,然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年,但是劳动合同期限有所间断,不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。劳动者工作时间不足十年的,即使提出订立无固定期限劳动合同,用人单位也有权不接受。法律作这样的规定,主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了十年,就能说明他已经能够胜任这份工作,而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下,如果劳动者愿意,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,维持较长的劳动关系。
  2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始,在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容,企业通过改变企业形态,改变企业股权结构,改变企业的基本制度,转变为符合自身特点的企业资产组织形式。(1986年前)在推行劳动合同制度前,或是在国有企业进行改制前,用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后,很多老职工难以适应这种新型的劳动关系。
  3、连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
  根据这一项规定,在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下,如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同,在签订第二次固定期限劳动合同时,就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满,用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时,应当作出慎重考虑。
  而且这种劳动合同也不是“终身制”的,在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时,用人单位可以解除劳动合同。
  五、关于视为无固定期限劳动合同
  本法第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的月工资。但需要注意的是,虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定,仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况,本法第八十一条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的月工资。”